PALESTRA - TESTAMENTO VITAL

“TESTAMENTO VITAL” – CRISTIAN FETTER MOLD -  Palestra proferida no Congresso do IBDFAM-DF em 07 de Junho de 2013.

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Todos os seres humanos aspiram viver dignamente e segundo seus valores vitais. O ordenamento jurídico deve concretizar e, simultaneamente proteger estas aspirações.  

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Podemos conceituar os valores vitais como sendo o conjunto de valores e crenças de uma pessoa que dão sentido ao seu projeto de vida.

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Mas a morte, como destaca o texto da Legislação da Andaluzia sobre os Direitos e Garantias durante o processo de Morte, a morte também faz parte da vida. Morrer constitui o ato final da biografia pessoal de cada ser humano e não pode ser separada daquela como algo distinto.

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Portanto o imperativo de uma vida digna alcança também a morte. Uma vida digna requer uma morte digna. O direito a uma vida humana digna não pode ser truncado com uma morte indigna. O ordenamento jurídico está, por conseguinte, chamado também a concretizar e proteger este ideal da morte digna (1).

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A legislação espanhola mais recente, talvez por isso, fale em um “Direito a Viver com Dignidade o Processo de Morrer” (2)

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Segundo Ana Carolina Brochado e Luciana Dadalto Penalva, a centralidade da pessoa humana no atual ordenamento jurídico provocou uma reflexão em vários âmbitos, que ultrapassa o estritamente jurídico, expandindo-se para a área médica, bioética e antropológica, entre outras (3)

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Na perspectiva médica, continuam as autoras, fala-se em uma efetiva transformação na relação médico-paciente, de uma relação autoritária para uma perspectiva dialógica, de modo a se buscar constituir uma aliança terapêutica, na qual sejam respeitados os direitos e garantias do paciente. Tal tutela ocorre a princípio por ser ele “proprietário” do corpo doente, titular de autonomia que lhe autoriza governar o próprio corpo, razão pela qual deve ser considerado pelo Direito como soberano de si mesmo e da própria saúde. Por isso afirma-se o caráter vinculante da vontade do paciente (4).

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Ademais, conforme lembra o Professor Léo Pessini (5):

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“É necessário cultivar a sabedoria de integrar a morte na vida, como integrante desta. A morte não é uma doença e não deve ser tratada como tal. Não somos doentes nem vítimas da morte. Podemos ser curados de uma doença classificada como mortal, mas não da dimensão de nossa mortalidade. A nossa condição de existir como seres finitos não é uma patologia. Quando esquecemos isso, acabamos caindo na tecnolatria e na absolutização da vida biológica pura e simplesmente. Nesse contexto, os instrumentos de cura e cuidado se transformam em ferramentas de tortura.”

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Nesse contexto insere-se esta breve palestra, nesse contexto inserem-se os “Testamentos Vitais” ou “Diretivas Antecipadas de Vontade”.

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Para Ernesto Lippman, autor de leitura obrigatória sobre quem se interesse pelo assunto, o Testamento Vital é:

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 uma declaração escrita da vontade de um paciente, quanto aos tratamentos aos quais ele não deseja ser submetido caso esteja impossibilitado de se manifestar, sendo importante que seus desejos sejam documentados e manifestados de forma consciente e esclarecida (6).

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Embora não haja legislação a respeito, o Testamento Vital passa a ser reconhecido no Brasil através da Resolução 1995/2012, do CFM que se fundamenta na autonomia da vontade do paciente, bem como na dignidade humana prevista na Constituição Federal.

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Mencione-se inclusive o artigo 41 do Código de Ética Médica, o qual sinaliza de forma clara que a vontade expressa do paciente deve ser respeitada, e que devem ser evitados os tratamentos fúteis, a chamada obstinação terapêutica, de modo a prolongar artificialmente a vida do paciente em situação terminal ou de agonia (7).

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Ademais, além da validade do Testamento Vital no Brasil estar escudada nos Princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da liberdade, deve ser ainda invocado o artigo 5º, inciso III da Constituição Federal, o qual proíbe o tratamento desumano. E, sem dúvidas, o tratamento é desumano quando atinge a dignidade da pessoa.

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Dessa forma, imputar a um indivíduo a obrigação de ser submetido a tratamento médico que apenas prolongará a sua vida, sem nenhuma perspectiva de melhorar ou curar a enfermidade que, a seu critério, constitui um fardo, pelas consequências que lhe provoca, ou seja, contra a sua vontade manifestamente expressa, constitui tratamento desumano, vedado pelas escolhas feitas pelo legislador brasileiro ao redigir a Carta de 1988.

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E é com base nos Princípios da Constituição de 1988 que o Conselho Federal de Medicina em seu Código Ético diz (art. 41, parágrafo único):

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“Nos casos de doença incurável e terminal deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente, ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal.”

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Os autores que tem se dedicado ao assunto, opinam em geral que o Testamento Vital (ou Diretivas Antecipadas de Vontade), pode ser feito por instrumento público ou privado, revogável total ou parcialmente a qualquer tempo.

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O texto deverá conter as decisões e condutas que, a critério do Testador, deseja que sejam seguidas, em relação a aplicação ou não das medidas possíveis para que sua vida seja prolongada, caso esteja em situação terminal, ou situação de agonia, podendo ainda incluir medidas para as hipóteses de :

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a) perda da consciência;

b) coma

c) falta das funções vitais; e

d) presença de sequelas (8);

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Nos Estados Unidos, onde o assunto vem sendo debatido desde os anos 70, são comuns as disposições sobre RETIRADA DE SUPORTE VITAL, a NÃO OFERTA DE SUPORTE VITAL, e as Ordens de NÃO RESSUCITAÇÃO, as quais passam a fazer parte do Prontuário do Paciente.

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Para muitos autores, é possível também deixar informações sobre o desejo ou o não-desejo de algum tipo de assistência religiosa, podendo também o Testador fazer disposições sobre o seu funeral, cremação, e até mesmo a disposição sobre doação de órgãos e até mesmo a disposição do próprio corpo para uma Faculdade de Medicina para estudos posteriores.

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Entendemos também ser indispensável a designação de pelo menos um responsável para ser o porta-voz e representar o paciente perante a equipe médica e perante a própria família, lembrando que muitas vezes componentes da própria equipe médica e membros da família podem ter visões muito diferentes acerca do que seja ético se fazer ou não, ou do que seja sagrado, podendo complicar a situação ou provocar debates quase insanáveis.

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Ronald Dworkin em seu livro “Domínio da Vida” (Ed. Martins Fontes, 2009) conta vários casos de embates ocorridos na Justiça Americana envolvendo parentes, Hospitais, grupos religiosos e Tribunais, quando o assunto “morte” vem à tona.

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Peguemos por exemplo o caso da pessoa ativa e que por algum motivo encontra-se em estado vegetativo persistente, tendo perdido por completo a possibilidade de interagir de qualquer forma com seu semelhante, embora não tenha diagnóstico de morte iminente. Consideremos que esta pessoa não tenha deixado qualquer diretiva antecipada sobre os tratamentos a serem aplicados ou suprimidos, conforme permite a legislação de vários países.

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Podemos encontrar, facilmente, médicos e familiares que acreditem piamente que:

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a) aquele sofrimento é desnecessário, pois não pode estar entre os interesses fundamentais de uma pessoa ficar naquele estado;

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b) aquela pessoa sempre foi tão ativa e “guerreira” que certamente está lutando pela sua vida, e não temos o direito de interromper esta luta;

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c) aquela pessoa tinha dito, informalmente, ao ver uma matéria televisiva a respeito, que jamais gostaria de ficar daquele jeito e que por isso seus aparelhos deveriam ser desligados.

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Diante de tais enfoques incompossíveis, e uma vez que o paciente não pode mais se manifestar, fundamental, portanto, a eleição, no texto das Diretivas Antecipadas, deste que podemos chamar de “Procurador dos Cuidados de Saúde” ou ainda “Testamenteiro Vital”.

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Sugere-se que esta pessoa não tenha qualquer interesse financeiro na morte do paciente, para que não haja conflito de interesses, e nem seja o médico responsável por seu tratamento, para não haver qualquer conflito ético.

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O Testamenteiro Vital é, portanto, a pessoa encarregada de portar o Testamento e, no momento oportuno, levá-lo ao conhecimento da equipe médica, buscando garantir ao máximo o respeito à vontade do paciente, até mesmo através de medidas judiciais caso encontre oposições médicas e/ou familiares ao cumprimento das disposições, podendo ainda tomar decisões em nome do paciente, caso tenha recebido poderes para tanto. 

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Quanto à idade mínima para se fazer um Testamento Vital, cada ordenamento tem buscado suas soluções, as quais convergem mais ou menos para o mesmo sentido.

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Para o legislador andaluz todo paciente menor de idade tem direito a receber informações sobre sua enfermidade e intervenções sanitárias propostas, de forma adaptada a sua capacidade de compreensão, tendo direito também a manifestar sua opinião, se já contar com pelo menos doze anos de idade. Não sendo capaz intelectual, nem emocionalmente para entender o alcance das informações prestadas, estas deverão ser passadas a seus representantes legais (9).

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Na Holanda, maiores de 12 anos podem decidir inclusive sobre a abreviação de sua vida, através da prática da Eutanásia (10).

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Na Argentina, reconhece-se a autonomia da vontade das crianças e adolescentes, as quais têm direito a intervir para efeito de tomada de decisões sobre terapias e procedimentos médicos que envolvam sua vida e saúde (11).

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No Brasil, o Código de ética Médica e a doutrina médica recomendam que mesmo ao lidar com pessoa absolutamente ou relativamente incapaz de exercer pessoalmente os atos da vida civil, o médico deve procurar incluir o paciente pediátrico nesse processo, à medida que ele se desenvolve e que for identificado como capaz de avaliar seu problema. Assim, para realizar procedimentos ou tratamentos em crianças e adolescentes recomenda-se obter seu assentimento.

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“A capacidade de compreender as consequências de seus atos é um processo que normalmente se inicia a partir dos seis anos de idade e amadurece até o final da adolescência. Dessa forma o menor tem direito a fazer opções sobre procedimentos diagnósticos e terapêuticos, embora em situações consideradas de risco e frente à realização de procedimentos de alguma complexidade, tornam-se sempre necessários, além do assentimento do menor, a participação e o consentimento dos seus responsáveis legais. Obter o equilíbrio entre o consentimento substitutivo e o assentimento da criança ou do adolescente é importante para conseguir a empatia necessária entre a equipe de saúde e o paciente pediátrico e sua família, além de entender aos princípios éticos e legais do exercício profissional”(12).

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A doutrina especializada ainda fala em procurar “captar os desejos da criança”, embora a criança não seja considerada capaz. Já a partir dos 16 anos, não há dúvida entre a doutrina brasileira sobre a capacidade para fazer qualquer testamento, inclusive o testamento vital, sem a necessidade de assistência de seus pais, como em qualquer outro tipo de testamento.

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Aproximando-se da minha conclusão, há quem sustente que este tipo de palestra ou estudo é uma afronta à sacralidade da vida humana.

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Aliás, a maioria esmagadora das pessoas que me ouvem/leem provavelmente consideram a vida um “bem sagrado”.

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Mas o conceito de sagrado é subjetivo, inserido na esfera da liberdade individual de pensar e acreditar em tudo aquilo que se entenda conveniente. Como diz Maria Lúcia Karam, se o indivíduo livremente escolher adotar essa crença, certamente há de lhe ser garantida a possibilidade de se comportar em conformidade com os preceitos morais ou religiosos que assim prescrevam a indisponibilidade da vida (13).

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Mas, continua esta autora,

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o Estado não pode adotar preceito de sacralidade da vida humana. Se o adotar, estará abandonando sua necessária laicidade e consequentemente se afastando do modelo democrático. A liberdade de crer e de não crer em um ou mais Deuses ou em nenhum Deus há de ser garantida pelo estado de direito democrático.

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Assim, se a vida não pertence a Deus – e um estado laico não pode afirmar que a vida pertença a deus – e se também não pertence ao indivíduo, por sua indisponibilidade, chegaríamos a conclusão que o próprio corpo do indivíduo seria uma propriedade do estado ou da sociedade, mas isto significaria instrumentalizar o individuo, negar sua dignidade e totalitariamente contrariar os fundamentos do estado de direito democrático. Nosso Estado, em suma, não pode impor ao indivíduo o conceito de SAGRADO (14).

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Portanto defendo que venha o debate público, que se discuta com seriedade o assunto, que se retire o véu que encobre essas discussões. Que este debate se torne o centro de nossas atenções, sem medo, sem hipocrisia, sem pirotecnia, sem espetáculos de luz, imagem e som; sem receio de se perder votos, sem desvios para temas de menor importância, sem ridicularizar ou menosprezar a opinião do outro, sem 0800xxx para dizer se concorda ou 0800yyy para dizer se não concorda, sem maniqueísmos, mas sim com a honestidade intelectual que o tema merece.

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Enquanto isso, que seja respeitada imediatamente toda e qualquer decisão consciente e informada que um cidadão brasileiro tome a respeito do(s) tratamento(s) que quer ou não quer receber, caso se encontre em estado terminal ou de agonia, ainda que não concordemos com a aludida decisão.

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Caso a sua decisão o leve à morte, ainda que tempos antes do que seria a chamada “morte natural”, respeitemos o seu direito de não querer uma “morte natural”.

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Encerro com Alberto Caeiro, um dos heterônimos de Fernando Pessoa e um trecho do poema “Infelicidade”.

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“...e quando se vai morrer, lembrar-se de que o dia morre, e que o poente é belo e é bela a noite que fica. assim é e assim seja”.

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NOTAS

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1 -  Ley de derechos y garantias de la dignidade de la persona en el proceso de la muerte. Disponível em http://www.boe.es/boe/dias/2010/05/25/pdfs/BOE-A-2010-8326.pdf, acesso em 29 de junho de 2013.

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2 - MARTINEZ, Fernando Rey.  Que significa en el ordenamento español el derecho a vivir con dignidad el proceso de la muerte? Revista de la Faculdad de Derecho PUCP, n. 69, 2012, págs. 133-149, Disponível em http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/view/4270/4242, acesso em 29 de junho de 2013.

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3 - Terminalidade e autonomia: uma abordagem do testamento vital no Direito brasileiro. In. PEREIRA, Tânia da Silva; MENEZES, Rachel Aisengart; BARBOZA, Heloisa Helena (org.). Vida, Morte e Dignidade Humana, GZ Editora, Rio de Janeiro, 2010, págs. 57-82.

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4 -  Terminalidade e autonomia: uma abordagem do testamento vital no Direito brasileiro. In. PEREIRA, Tânia da Silva; MENEZES, Rachel Aisengart; BARBOZA, Heloisa Helena (org.). Vida, Morte e Dignidade Humana, GZ Editora, Rio de Janeiro, 2010, págs. 57-82.

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5 -  Códigos de Ética e questões de final de vida: uma leitura ética comparada. Disponível em http://www.portalmedico.org.br/novocodigo/artigo2.htm, acesso em 29/06/2013.

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6 -  LIPPMANN, Ernesto. Testamento Vital – o direito à dignidade. Editora Matrix. São Paulo, 2013, págs. 17-21

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7 - Código de Ética Médica disponível em http://www.portalmedico.org.br/novocodigo/integra_5.asp, acesso em 29 de junho de 2013.

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8 -  LIPPMAN, Ernesto. Op. Cit. Pág. 37.

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9 -  Ley de derechos y garantias de la dignidade de la persona en el proceso de la muerte. Disponível em http://www.boe.es/boe/dias/2010/05/25/pdfs/BOE-A-2010-8326.pdf, acesso em 29 de junho de 2013 - Artigo 11.

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10 -  http://www.government.nl/issues/euthanasia/euthanasia-assisted-suicide-and-non-resuscitation-on-request, acesso em 29/06/2013.

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11 -  http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/07/codigos01.pdf, acesso em 29/06/2013.

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12 - HIRSCHHEIMER, Mário Roberto; CONSTANTINO, Clóvis Francisco; OSELKA, Gabriel Wolf. Consentimento Informado no Atendimento Pediátrico. Revista Paulista de Pediatria, vol. 28, n. 02, São Paulo, Junho de 2012. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-05822010000200001&script=sci_arttext, acesso em 29 de junho de 2013.

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13 -  In. Proibições, Crenças e Liberdade: O Direito à Vida, a Eutanásia e o Aborto. Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2009, pág. 15.

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14 -  KARAM, Maria Lúcia. Op. Cit. Loc. Cit.