Ementa com Comentário - Inventário. Herança aos colaterais. Exclusão dos sobrinhos-netos

EMENTA EXTRAÍDA DO INFORMATIVO DO IBDFAM

Agravo de instrumento. Inventário Decisão que indeferiu habilitação dos agravantes nos autos como herdeiros Agravantes que postulam habilitação no inventário por representação à genitora pré-morta, que era sobrinha da autora da herança. Herança que deve ser atribuída aos colaterais, cabendo direito de representação na linha transversal somente a filhos de irmãos. Agravantes que na qualidade de sobrinhos-netos da falecida não herdam por representação. Multa aplicada em razão de provocação de incidente manifestamente infundado. Possibilidade. Manutenção da decisão agravada. Recurso improvido. (TJSP, AI nº 2215094-14.2016.8.26.0000, Relator: Augusto Rezende, 1ª Câmara de Direito Privado, J. 14/07/2017). 

COMENTÁRIO DO BLOG

 O TJSP aplicou aqui regra expressa contida nos artigos 1.840, 1.851 e 1.853 do Código Civil de 2002 que assim dispõem:

Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.

(...)

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

(...)

Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem

Isto significa que na falta de descendentes, ascendentes e cônjuge do falecido, serão chamados os herdeiros colaterais, conforme a proximidade em grau com o morto. 

Assim a regra geral é no sentido de serem chamados primeiro os colaterais de segundo grau (irmãos do morto), depois os de terceiro (sobrinhos e tios do morto) e por fim os de quarto grau (tios-avós, sobrinhos-netos e primos em quarto grau, ou seja, os filhos dos irmãos dos pais do falecido).

A princípio os parentes de grau mais próximo excluem os de grau mais remoto na classe dos colaterais. Porém, o Código Civil brasileiro possui regra de exceção aplicável somente quando da sucessão dos colaterais de segundo grau, ou seja, os irmãos do falecido, de modo que havendo irmãos pré-mortos, os filhos destes, ou seja, os sobrinhos do falecido serão chamados para receber a cota da herança por Direito de Representação. 

Por exemplo, o autor deste blog vem a óbito, não deixa descendentes, nem ascendente e nem mesmo cônjuge sobrevivente e, dos seus três irmãos bilaterais (A, B e C), um já é falecido a um certo tempo e teve dois filhos (chamemo-los de C1 e C2, filhos de C). 

Ora, se todos os três irmãos fossem vivos, cada um receberia uma terça parte da minha herança. Mas um já faleceu. E se fossemos aplicar a regra geral de exclusão, meus dois irmãos vivos (colaterais de segundo grau) eliminariam os sobrinhos C1 e C2, que são colaterais de terceiro grau. 

Porém, como vimos acima, o artigo 1.853, determina que os sobrinhos sejam chamados para dividir a terça parte que iria para o seu pai, sendo que cada qual então receberá um sexto da herança.

A regra não é nova e já constava do Código de 1916 (art. 1.622).

Evidentemente que o fato de haver eventual concorrência entre irmãos bilaterais e unilaterais, regra do artigo 1.843, §2º, pode ter impacto no quinhão devido a cada irmão e isso também trará reflexos no montante devido a cada sobrinho filho de irmão pré-morto. 

Desse modo, os sobrinhos-netos do caso concreto realmente não possuíam a menor condição de ter êxito na ação, razão até pela qual receberam multa por provocação de incidente manifestamente infundado.

Destaque-se por fim que o fato de estarem no quarto grau colateral não os impede de receber herança ou cotas dela, uma vez que a ordem da vocação hereditária no Brasil de fato se estende até o quarto grau colateral. Porém, estes somente receberiam acaso estivesse esgotado o terceiro grau colateral, por não existirem familiares de terceiro grau, ou por terem sido excluídos, deserdados, ou terem renunciado, etc. 

Aí sim, não havendo irmãos do morto e nem sobrinhos ou tios, sendo que estes últimos somente seriam chamados na falta dos sobrinhos, os parentes de quarto grau acima mencionados seriam chamados para dividir a herança por cabeça, sem qualquer preferência entre eles.

Não nos esqueçamos também que não foram aqui mencionados os companheiros pois ainda não houve a publicação do acórdão que equalizou os direitos sucessórios entre estes e os cônjuges. 

Casamento Avuncular e Casamento In Extremis: decisão do STJ é exemplo de ativismo judicial?

19/07/2017Fonte: Assessoria de Comunicação do IBDFAM

A edição 20 da Revista Científica do IBDFAM traz em seu conteúdo o artigo “Casamento Avuncular e Casamento In Extremis - O Julgamento do Recurso Especial N° 1.330.023: Um exemplo de Ativismo Judicial?”, escrito pelo advogado e professor Cristian Fetter Mold, membro do Instituto. Ele estava no Superior Tribunal de Justiça (STJ), em novembro de 2013, quando os ministros, sob Relatoria da Ministra Fátima Nancy Andrighi, analisaram um caso raro em que, na mesma hipótese ocorreu uma cerimônia de casamento Avuncular e In Extremis.

“Durante a sessão, pensei seriamente em escrever a respeito, pelo ineditismo do caso e por conta das soluções encontradas pela Corte. Posteriormente, participando do Programa de Mestrado, assistindo as aulas do Professor Paulo Gonet Branco sobre o fenômeno do “Ativismo”, o tema voltou-me, mas não só sob uma perspectiva meramente de Direito Civil, mas sim, de modo mais abrangente, uma vez que achei necessário investigar se a decisão oriunda do STJ havia sido ‘Ativista’ e em que medida, sobretudo porque em alguns trechos pareceu que a literalidade do Código Civil poderia ter sido afastada, havendo criação de verdadeiras regras novas. De posse de tais dúvidas, questionamentos e angústias, vi a oportunidade de escrever a respeito”, recorda.

De acordo com o autor, o artigo faz uma apresentação do estado da arte da doutrina brasileira, em matéria de Casamento Avuncular e Casamento In Extremis, demonstrando ainda como as matérias evoluíram, desde antes do Código Civil de 1916 até os dias atuais. Posteriormente, ele apresenta o acórdão que julgou o Recurso Especial 1.330.023/RN e os principais pontos em debate, ou seja, além do fato de o noivo não poder se manifestar de viva voz, a própria validade do casamento avuncular e, ainda, o fato de as seis testemunhas não terem sido “convocadas pelo enfermo”, conforme a literalidade do artigo 1.541, I, do Código Civil, mas sim pela sobrinha sadia.

A seguir, após uma breve apresentação de algumas teorias acerca da figura do Ativismo, ele retorna às soluções encontradas pelo STJ para validar o aludido matrimônio e opina sobre ter ocorrido ou não uma postura Ativista no enfrentamento e superação das polêmicas, a lembrar que, ao final, o acórdão julga pela validade da cerimônia, com óbvios efeitos ex tunc. “O artigo busca levantar reflexões acerca dos temas acima discorridos: formas especiais de casamento, impedimentos matrimoniais, influência do direito estrangeiro e do direito Canônico, e isso somente no âmbito do Direito Civil, digamos puro. A seguir, ao fazermos o cotejo desses institutos e da incrível hipótese fática enfrentada pelo STJ com a questão do “Ativismo”, vemos que soluções simplistas e açodadas, do tipo: 'Houve Ativismo na decisão e isso é aprioristicamente bom e desejável' ou 'isso é aprioristicamente ruim e indesejável', talvez não reflitam exatamente o que ocorreu”.

Cristian Fetter Mold explica que o Casamento Avuncular é o casamento entre parentes colaterais de terceiro grau, ou seja, tios(as) e sobrinhos(as), a princípio vedado pela letra fria do Código Civil, artigo 1.521, IV. Já com relação ao Casamento In Extremis, também chamado In Articulo Mortis ou Casamento Nuncupativo, é o casamento da pessoa que se acha em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, podendo então celebrar o casamento na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau, segundo a literalidade do artigo 1.540 do Código Civil.

INDETERMINAÇÃO SEMÂNTICA

O ativismo judicial vem cada vez mais se impondo, como foi pelo casamento homoafetivo, multiparentalidade, equiparação entre casamento e união estável para fins sucessórios, entre outras medidas. Qual sua opinião com relação a esse fenômeno?

Acredito que antes de emitirmos qualquer opinião a respeito do fenômeno do “Ativismo”, ou de uma decisão judicial supostamente “Ativista”, o mais importante é conseguirmos chegar a uma conceituação segura sobre o que seja realmente uma decisão “Ativista”. O próprio Professor Paulo Gonet, um dos inspiradores deste artigo e uma das maiores autoridades no assunto, costuma dizer que mesmo nos Estados Unidos, onde a expressão foi empregada pela primeira vez, há cerca de 70 anos, o termo ainda padece de indeterminação semântica.

Observa-se que para muitos, toda vez que a decisão de uma Corte Superior parece destoar de um Princípio de separação de poderes, esta é tachada de “Ativista”, não sendo raro encontrarmos autores que acreditam que tal postura é sempre negativa e indesejável e outros que entendem que tais decisões são um reflexo de uma necessária ampliação das funções jurisdicionais, para que ocorra uma contínua tarefa de controle de constitucionalidade em benefício de sociedades mais complexas e pluralistas e/ou ainda em defesa de parcelas minoritárias da sociedade, contra a chamada “ditadura da maioria”.

Não podemos esquecer também a opinião do jurista Lênio Streck, segundo o qual o Presidencialismo de Coalizão e as tensões constantes entre Executivo e Legislativo, muitas vezes empurram as grandes questões para as Cortes Superiores, as quais para o bem ou para o mal, não se furtam a encontrar soluções, muitas vezes criando novas regras ou interpretando regras velhas a ponto de dar-lhes quase uma nova roupagem.

De qualquer forma, procuro ainda demonstrar no meu texto que ao repartirmos a decisão do STJ e analisarmos ponto a ponto os principais aspectos que estiveram em debate, podemos ver claramente que em alguns aspectos não houve verdadeiro “Ativismo”, mas sim soluções encontradas no próprio ordenamento.

Por exemplo, discutiu-se se o casamento do tio com a sobrinha poderia ser invalidado pelo fato de o noivo moribundo não ter conseguido se manifestar de viva voz, externando seu consentimento por gestos. Ora, as testemunhas foram unânimes em dizer que o noivo, embora não pudesse falar mais, estava consciente e declarou sua vontade por gestos. Assim o STJ entendeu que estava cumprido o requisito contido no artigo 1.541, II e III do Código Civil. Nesse ponto não se pode dizer que houve “Ativismo”.

Será que podemos dizer que houve “Ativismo” em outras questões tais como você colocou? No caso da equiparação sucessória entre cônjuges e companheiros, por exemplo, o Supremo declarou a inconstitucionalidade do criticadíssimo ab ovo art. 1.790 do Código Civil. E quando há a modulação dos efeitos apenas para o futuro, como parece ser o que vai ocorrer? A discussão sobre Ativismo aqui pode ser bipartida? Me parece que sim.

*O artigo foi publicado na edição 20 da Revista IBDFAM - Famílias e Sucessões

http://www.revistaibdfam.com.

Revista IBDFAM - Famílias e Sucessões - Edição 20

Nesta edição: “Separação obrigatória de bens – controvérsias – doação entre cônjuges”, por Zeno Veloso. Nelson Rosenvald faz “Novas reflexões  sobre a tomada de decisão apoiada: como conciliar autonomia, cuidado e confiança. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel aborda “Cada criança uma família: um desafio para todos”. Adriana Tie Maejima e Sidney Kiyoshi Shine analisam “A importância da análise da transferência-contratransferência na atuação do psicanalista como perito psicólogo em Vara de Família”. Margot Cristina Agostini aborda a “Prisão civil de devedor de alimentos indenizatórios e o princípio da proporcionalidade”. Maria Isabel de Matos  Rocha trata do “ ‘Depoimento especial’ de crianças e adolescentes vítimas de violência sexual: a experiência do Estado de Mato Grosso do Sul”. Em Decisão Comentada, Cristian Fetter Mold analisa o Recurso Especial n. 1.330.023 como exemplo de ativismo judicial abordando o casamento avuncular e casamento in extremis. Ainda nesta edição, decisões inovadoras em Direito das Famílias e Sucessões.

                                                                                                          Ronner Botelho
                                                                                                                    Editor